El arbitraje internacional en la Constitución boliviana

Las medidas de nacionalización que ha dictado el Gobierno boliviano a objeto de recuperar el control de las empresas que desarrollan actividades en el área de hidrocarburos, servicios y minería están previstas por el derecho internacional y expresadas en diversos textos como la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, la resolución de las Naciones Unidas sobre recursos naturales y los tratados bilaterales para la promoción y protección recíproca de inversiones.

En virtud de esos instrumentos y del derecho soberano de los estados, éstos pueden disponer libremente de sus recursos naturales, lo que implica entre otras cosas, la potestad de dictar medidas de nacionalización y de expropiación de bienes e inversiones extranjeros, siempre que esas medidas estén fundadas en el interés público o la seguridad del Estado y no sean discriminatorias. Esto conlleva también la obligación de pagar una compensación pronta y apropiada en favor del inversor afectado, con arreglo a las leyes del Estado receptor de la inversión y al derecho internacional. Si el pago de dicha indemnización diera lugar a un litigio, éste será resuelto conforme a la ley y los tribunales del Estado que nacionaliza o ante la jurisdicción arbitral internacional.

Siguiendo estas reglas el Estado boliviano ha suscrito con diversos países al menos veintidós tratados bilaterales para la promoción y protección de la inversión extranjera, aceptando, entre otras disposiciones, el pago de indemnizaciones adecuadas en favor de los inversores afectados por una medida de nacionalización o expropiación y consintiendo el arbitraje internacional para resolver las controversias derivadas de la aplicación de los tratados y de los contratos de inversión. Es así que a consecuencia de las medidas dictadas por el Gobierno, algunas empresas extranjeras instauraron demandas arbitrales internacionales exigiendo el pago de compensaciones a sus inversiones.

Las consecuencias de esos procesos y de sus fallos difícilmente podrán ser evadidas por el Estado, al margen de la coherencia de la sanción. De ese modo todo indica que tendremos que asumir una pesada carga de nueva deuda externa en favor de las empresas expropiadas, cuyos intereses están garantizados por los tratados bilaterales para la protección recíproca de inversiones. La protección a la inversión también podría exteriorizarse mediante presiones diplomáticas y medidas comerciales aplicadas contra el Estado boliviano, por los países con los que hemos firmado dichos tratados.

Sin embargo parecería que el tema no preocupa mucho a la burocracia gubernamental que asegura poder evitar la jurisdicción internacional amparándose en la prohibición constitucional establecida en el artículo 366 que proscribe el arbitraje internacional para zanjar controversias derivadas de los contratos que vinculan a la cadena productiva hidrocarburífera; criterio errado, ya que el artículo en cuestión, además de inhibir las inversiones extranjeras, viola los acuerdos internacionales que protegen dichas inversiones, suscritos con anterioridad a la aprobación del texto constitucional, el cual tampoco puede ser aplicado con carácter retroactivo. En este análisis cabe recordar la norma internacional que dispone que “los estados no podrán invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

En relación con la posibilidad de denunciar o renegociar estos tratados al amparo de la cláusula novena de la Constitución, sería prudente impulsar su renegociación en el marco de un proceso de negociación encarado seriamente por la cancillería boliviana a fin de conciliarlos con el texto constitucional. La denuncia de un tratado bilateral no es una medida sensata, salvo que existan causales jurídicamente sustentables que puedan ser admitidas en la vía jurisdiccional internacional. Habrá que manejar el tema con la debida responsabilidad evitando desconocer discrecionalmente los compromisos con otros países, lo cual podría debilitar aun más la imagen de Bolivia en el contexto internacional.

Finalmente se debe tener presente que la modificación de una norma interna no es el mejor mecanismo para desvincularse de un tratado; esto daría precariedad a los mismos y debilitaría peligrosamente la estructura jurídica internacional.

Karen Longaric es docente de la UMSA y académica de número

Página Siete