Ley Nº 516 y su análisis en relación a los medios de solución de conflictos en Bolivia
Éstos son: algunos antecedentes y contenido de la Ley Nº 516; la
solución de conflictos en base a la Ley Nº 1770 de Conciliación y
Arbitraje y el ámbito internacional en relación a los potenciales
conflictos de inversión que pudiesen suscitarse en Bolivia y algunas
consideraciones sobre la consiguiente expectativa que, producto de la
Ley de Inversiones supondrá la elaboración de una nueva norma de
conciliación y arbitraje a cargo del Ministerio de Justicia y la
Procuraduría General del Estado, hasta el 4 de julio del presente año,
dado que la Disposición Transitoria Tercera fijaba un plazo de 3 meses.
Se propone el desarrollo del artículo a través de un cuerpo teórico que
inicialmente contemple algunos antecedentes a la vigencia de la Ley;
así como las formas de resolución de conflictos a nivel nacional e
internacional. Finalmente, se comentará algunos aspectos que han sido
trabajados en materia de solución de conflictos de este tipo, base para
la redacción de la futura ley sobre conciliación y arbitraje.
Vigencia y contenido de la Ley Nº 516 de Promoción de Inversiones
Como antecedente legislativo de la norma en análisis, señalaremos que
su antecesora, la Ley Nº 1182 de Inversiones –a secas– databa de 1990
(1). El contenido material de la misma abarcaba únicamente 23 artículos y
ninguna disposición adicional o transitoria.
A modo de breve resumen, la Ley Nº 1182 incluía, entre otras cosas,
alusiones a la seguridad de la inversión extranjera que, a modo de
cláusula de trato nacional (2) –muy común en los tratados de cooperación
e integración– debían ser protegidas en los mismos derechos, garantías y
otros que se otorgan a los inversores nacionales.
Asimismo, se estipulaba que la inversión privada no requería
autorización previa ni registro adicional, así como la no restricción en
cuanto al ingreso y salida de capitales.
Como se verá en la Ley Nº 516, todo el contenido actual varía en
oposición a esta norma antecesora. La cláusula de trato nacional se
refleja como un principio de seguridad jurídica que establece la ficción
de la igualdad entre inversionistas nacionales o extranjeros; sin
embargo, ello no resulta así cuando el artículo 6 se refiere a la
exclusividad del Estado boliviano en determinados sectores estratégicos
de inversión (3).
Asimismo, los tipos de inversión en el país crean una desigualdad entre
los mismos colectivos de inversores, al establecer una compleja
tipología sobre los tipos de inversión, redactada en el artículo 4 de
dicha ley.
Finalmente,
se establece la obligación del registro de la inversión extranjera bajo
la responsabilidad del Banco Central de Bolivia (bcb) que otorgará
certificados de ingreso de aportes para la inversión en el Estado
Plurinacional de Bolivia.
Por otra parte, la abrogada Ley Nº 1182 no preveía formas de solución
de los conflictos con inversores nacionales o extranjeros, producto, por
ejemplo, de la suscripción de los contratos de riesgo compartido –joint
venture– modalidad que parecía primar en la norma abrogada. Este
aspecto es delicado tomando en cuenta que la Ley Nº 1770 de Conciliación
y Arbitraje no estaba en vigencia sino hasta 1997.
Ahora bien, Bolivia ha tenido importantes avances legislativos en los
últimos cinco años, producto, principalmente, de la puesta en vigencia
del actual texto constitucional que data de 2009. A partir de allí,
hemos experimentado un cambio en el concepto de Estado, formas
democráticas y, no en menor medida, de aspectos relativos al tratamiento
de los recursos naturales que, de acuerdo al autor Boaventura de Sousa
Santos en su libro Refundación del Estado en América Latina, en los
casos de Bolivia y Ecuador “…la idea de plurinacionalidad está tan
marcada por las identidades culturales como por la demanda de control de
los recursos naturales…” (Boaventura 2010: 91).
Ello, por ende, termina influenciando la apertura a la inversión
nacional y extranjera, tarea última de la que pretende ocuparse la Ley
Nº 516, actualizando a su antecesora y adecuando dichos cambios a los
nuevos paradigmas por los que atraviesa el país.
De la misma forma que en la Ley Nº 401, la Ley Nº 516 carece de
preámbulo o parte considerativa que introduzca y ayude en la comprensión
material y fundamentos de la ley. Sin embargo, podemos recurrir al
texto constitucional para establecer algunos fundamentos de la misma,
sobre todo en lo que a Política Económica se refiere y, más
específicamente, en el artículo 320 y su necesaria relación con el
Título II, de la parte IV, referido al medio ambiente, recursos
naturales, tierra y territorio, específicamente a los capítulos Segundo y
Tercero, relativos a los recursos naturales e hidrocarburos,
respectivamente (artículos 348 y siguientes).
En lo que al análisis de este artículo importa, señalaremos que la
norma ut supra tiene un ámbito de aplicación como ley doméstica, tanto
para sujetos nacionales como extranjeros que inviertan en el territorio
del Estado Plurinacional.
Con ello se cumple con lo establecido por el artículo 320 de la
Constitución Política del Estado (cpe) en sentido de lo establecido en
su parágrafo II: “Toda inversión extranjera estará sometida a la
jurisdicción, a las leyes y a las autoridades bolivianas y nadie podrá
invocar situación de excepción ni apelar a reclamaciones diplomáticas
para obtener un tratamiento más favorable” y que, sin entrar en mayores
detalles en este punto, analizaremos con detenimiento más adelante.
El objeto de la ley actual, a diferencia de su antecesora, es
establecer el marco jurídico para la promoción de las inversiones (4)
en el marco del principio ético moral propugnado desde la cpe referido
al Vivir Bien (Sumak Kawsay o Suma Qamaña) que, al decir de De Sousa
Santos, representa el nuevo paradigma normativo de la ordenación social y
económica en países como Bolivia, propugnados desde el artículo 8 de la
norma suprema, entre otros (Cfr. Boaventura 2010: 90).
La ley establece, entre sus definiciones, una tipología que abarca
desde el concepto de inversión, inversión boliviana, inversión
preferente, inversión estatal productiva, inversión mixta y finalmente
inversión extranjera. Sin entrar al análisis de cada una de estas
definiciones, señalaremos tres aspectos que nos parecen relevantes:
1. La tipología es abundante y confusa.
2. El Estado se arroga preferencias en inversiones de tipo productivo
–ver el artículo 6.II– lo que contradice el principio de seguridad
jurídica, establecido en el inciso e) del artículo 3 de la misma ley.
3) Hay una clara intención del legislador de enmendar errores del
pasado a través de cualidades temporales de lo que debe entenderse como
“inversión boliviana” (las comillas son nuestras), incluso de personas
extranjeras con residencia o radicatoria permanente en el país y la
temporalidad de la residencia de personas extranjeras no menor a 2 años
para ser considerados “inversores extranjeros” (5).
Dichas formas de inversión podrán efectivizarse o ejecutarse a través
de los denominados Mecanismos de Inversión que, como contempla la Ley,
pueden variar entre sociedades comerciales –la sociedad anónima mixta y
la sociedad anónima son las formas típicas societarias en este sentido–
empresas públicas, empresas de capital mixto con mayoría accionaria
estatal (en concordancia con el art. 363.II de la cpe) u otras formas.
Aquí aparece un primer elemento en cuanto a la resolución de
controversias, puesto que se señala que dichos mecanismos serán
establecidos por una normativa sectorial, entendiéndose que se trata de
las ramas de cada ministerio, los que deberán regular el mecanismo
determinado, en cuanto a incentivos, tipo de inversión e incluso
solución de controversias, de acuerdo a las disposiciones determinadas
por la Ley Nº 516 (6).
En este punto debemos hacer un comentario. Si bien la Ley Nº 516 no
establece el procedimiento de funcionamiento, características u otros de
los denominados mecanismos de inversión –reservándolo para potenciales
decretos supremos sectoriales– no resultan comprensibles los motivos por
los cuales cada ministerio debería regular los medios de resolución de
conflictos, independientemente del tipo de inversión, el sector o
mecanismo establecido.
Este aspecto debería estar contemplado en una norma –ley– que establezca
mecanismos de resolución de conflictos específicos, por ejemplo, para
la inversión.
De hecho,
éste es un aspecto que debería contemplarse en la futura ley de
conciliación y arbitraje que reemplazará a la Ley Nº 1770 aún en
vigencia.
Finalmente,
la Ley Nº 516 no vuelve a referirse a modos de solución de conflictos de
inversiones, excepto el mandato contenido en la Disposición Transitoria
Tercera que, como mencionamos al inicio, establece que el Ministerio de
Justicia y la Procuraduría deberán elaborar una nueva norma de
conciliación y arbitraje que contemple, entre otros, el tema de las
inversiones.
En este
nuevo punto cabe preguntarnos, ¿cuál es la validez de los tratados
internacionales que, por ejemplo en materia de inversiones, hubiere
suscrito el Estado Boliviano que son preconstitucionales o inclusive
postconstitucionales pero previos a la vigencia de la Ley Nº 516?
Trataremos de responder esta pregunta en el punto siguiente.
La solución de conflictos desde la Ley Nº 1770, el ámbito internacional y el problema de los tratados preconstitucionales
La Ley Nº 1770 de Conciliación y Arbitraje se encuentra vigente en
nuestro país desde 1997 (7). La particularidad de esta ley es que se
constituyó en la primera y única norma que hasta ahora abordó
específicamente el tema de los medios alternativos de resolución de
conflictos en Bolivia, siendo que, con anterioridad a la misma, la
mención al arbitraje se encontraba ajena a diferentes códigos o normas
cuyo contenido general estaba referido a otros ámbitos del derecho,
civil, comercial, laboral, entre otros (8).
De acuerdo a su contenido, la Ley Nº 1770 abarca dos formas de
resolución de conflictos que son la conciliación y el arbitraje, aunque,
francamente, aborda mayoritariamente esta segunda figura desde sus
principios rectores, materias arbitrables y no arbitrables, así como el
procedimiento de las etapas pre y arbitral, propiamente, hasta los
efectos del laudo y mecanismos de impugnación del mismo.
En el análisis de este artículo, en relación a la Ley Nº 516, importa
señalar lo que establece la Ley Nº 1770 de Conciliación y Arbitraje
sobre la forma de resolver los conflictos en el ámbito internacional,
aclarando que dicha ley abarca el campo comercial bajo el título “Del
arbitraje comercial internacional”, a partir del artículo 71.
Refiriéndonos a las reglas del arbitraje comercial internacional,
señalaremos que una parte del contenido de los artículos de la Ley Nº
1770 ha recogido lo establecido en la Ley Modelo cnudmi o uncitral (9)
(siglas en español o inglés, respectivamente) respecto a este tema; sin
embargo, consideramos que debió legislarse de forma independiente sobre
el arbitraje comercial internacional, recogiendo los preceptos
internacionales sobre la materia o siguiendo el modelo de la Ley de
cnudmi (10) en una norma separada.
Ahora bien, debemos analizar si el apartado de arbitraje comercial
internacional, contenido en la Ley Nº 1770, se refiere a la resolución
de conflictos internacionales de naturaleza pública, privada o de
integración. De acuerdo a Karen Longaric, estos son los tres tipos de
conflictos que pueden suscitarse dentro las controversias
internacionales.
Los
primeros –de naturaleza pública– son aquellos derivados de las
relaciones interestatales y/o con otros sujetos de Derecho Internacional
Público (11) (Cfr.
Longaric 2014: 2), para lo cual se cuenta con varios instrumentos
legales suscritos y/o ratificados por Bolivia, entre los que tenemos las
convenciones de La Haya de 1899 y 1907, el Pacto de Bogotá (1948) y los
tratados previstos en el artículo 72 de la Ley Nº 1770 que, a modo de
complementación normativa, se aplicarán sin perjuicio de las
disposiciones contenidas en la mencionada ley (12).
Añadiendo, además, que el artículo 76 de la mencionada ley establece la
validez del convenio arbitral sin la posibilidad de ser cuestionada u
objetada, en supuesto amparo del ordenamiento jurídico interno o de
falta de capacidad para ser parte del convenio arbitral, cuando hubiese
sido celebrado válida y legalmente por “el Estado boliviano o cualquier
otra persona jurídica nacional de Derecho Público”.
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